虚拟货币是零和博弈吗

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韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

#数字货币##养老领域非法集资风险提示##非法集资诈骗#

非法集资案件，对于所吸收资金的去向以及用途是司法实务须查明的事实，直接关系到是成立非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。而实务中，存在普遍将集资款项用于股票、期货、虚拟货币等投资领域的情形，尤其是近年来虚拟货币以及以虚拟货币为基础资产的金融产品的兴起，不少行为人将集资款项用于购买虚拟货币，或者投资于虚拟货币合约、虚拟货币借贷、质押等金融衍生品交易，而一旦行为人将集资款项用于这些高风险的投资领域，基本上会被办案机关人员认为是具有非法占有集资款项的目的，避免不了被以集资诈骗罪处罚。

针对于将集资款项用于股票、期货、虚拟货币等高风险行业和领域的投资行为，某些地方就有明确规定行为人应当认定为具有非法占有目的：

比如重庆市《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》之二，“…对于行为人明知自己没有偿还能力仍将集资款项投资到上述风险行业和领域，因投资亏损而导致集资款无法返还的，应当认定行为人具有非法占有目的。”

浙江省《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》第六点，“行为人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资（如期货、股票）的，一般不能认定为用于生产经营活动。”

就我办理的虚拟货币非法集资案件而言，有的办案人员就认为，虚拟货币交易在我国属于违法犯罪活动，将集资款项用于违法犯罪活动，当然具有非法占有目的；有的认为，虚拟货币与股票、期货等均属于高风险的行业，与正常的生产经营活动具有本质区别，将集资款项投资于股票、期货、虚拟货币等高风险领域，使得资金陷入高度灭失的风险之中，主观上属于肆意挥霍的表现。

但是，笔者认为，无论是股票、期货、还是虚拟货币领域，尤其是虚拟货币，在目前我国并未禁止个人投资的前提下，一律将集资资金用于具有风险投资的行为认定是具有非法占有目的，有失偏颇，不符合市场经济发展的规律。

首先，虚拟货币以及以虚拟货币为基础资产的衍生品交易并不属于违禁品，国家也未明确禁止个人投资，投资虚拟货币以及以虚拟货币为基础资产的衍生品交易并不属于违法犯罪活动。

虚拟货币在我国仍然一直属于虚拟商品，其不属于国家所禁止的违禁品，这是必须要明确的，同时，在我们国家只有开发虚拟货币交易平台，开发、组织与虚拟货币交易相关产品与服务的行为才是非法金融活动，对于个人或者单位投资虚拟货币，或者投资虚拟货币衍生品交易的行为，只有在违反公序良俗的前提下才有可能认为交易行为无效，但这并不意味着虚拟货币本身以及投资虚拟货币相关交易的行为就是违法犯罪活动。

其次，虚拟货币具有商品和金融产品的双重属性，投资虚拟货币及其相关衍生品交易也属于生产经营活动之一，不能够否认金融资本投资就不是生产经营活动。那种将集资款项用于虚拟货币、股票、期货等金融领域投资的行为，认定为是不用于生产经营活动的观点，是狭隘的理解了生产经营活动。

生产经营活动，不仅仅只包括具有实体产业的商品经济，还应包括金融资本在内的资本投资以及金融经济，以虚拟货币为基础资产的金融衍生品虽然在我国没有发展起来，但不能否认其在国际金融市场的发展与壮大，不能否认其仍然可以成为国内投资的对象。

如刊载于《中国检察官》2019年第2期的《集资诈骗罪中“非法占有目的”的 认定》一文，就说到“……对于投资用于股市的行为，笔者认为，单纯的投资股市行为，不能认定为非法占有目的，不好认定其行为构成集资诈骗罪。其原因在于，当前，股票、期 货等合法投资渠道很多，对集资款用于合法的高风险领域，并不一定违反市场经济发展规律，也不一定违背投资人和集资人盈利和偿还集资款的预期。市场经济条件下，如果刑法强制将集资人的投资限定在生产经营这一狭窄的领域，将合法的风险投资认定为非法占有目的，确有违背经济规律之嫌。

再次，市场经济领域下，任何投资行为均存在风险，不能仅凭因风险的高或低就推定行为人将资金用于虚拟货币、股票、期货等领域就具有非法占有目的。

有的人认为，行为人将资金投资于黄金、房地产等能够保值的固定资产则不宜认定为具有非法占有目的。但是，虚拟货币、股票、期货与黄金、房地产等都是市场经济之下的产品，为什么二者不能等同视之？而且凭什么就能够说明投资黄金、房地产就一定会使资金的使用增值，投资虚拟货币、股票、期货就会使资金的使用贬值，我们都知道，任何一种投资行为均是存在一定程度的风险，任何人都不能预料或者控制投资产生的回报与收益的确定性，况且，投资虚拟货币、股票、期货也具有获利的可能性，也能产生增值。

对此，最高人民法院相关司法解释起草同志在2011年《人民司法》第5期，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》一文也指出“《解释》起草过程中，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。笔者认为，风险高低取决于多方面因素，不宜泛泛而谈，故未采纳。因此，我们不能简单的凭借投资领域风险的高或者低就推定行为人就具有非法占有目的。

最后，是否具有“非法占有目的”的核心是判断行为人有无“逃避返还”的行为，将资金用于投资虚拟货币等行为只是资金的去向的外在表现，并不能据此就推定行为人具有非法占有目的。

比如，行为人将资金用于投资虚拟货币，但是后来虚拟货币大涨，或者投资盈利了，行为人将资金用于了兑付参与人的本金和利息，此时，就不能认为行为人具有非法占有目的；

再比如，行为人吸收资金时，其经营活动就包括了投资股票、外汇、虚拟货币等资本活动，那么将吸收的资金用于相应的投资活动，即使后来亏损了，此时也不能认为具有非法占有目的。

因此，笔者认为，对于将资金用于投资股票、期货、虚拟货币、外汇等领域的“非法占有目的”的判断，不能仅凭资金的去向和用途予以判断，而应是结合行为人对风险的控制能力、利用集资款获利能力、后续行为以及经营模式（包括经营成本、预期利润情况）两大方面内容进行判断。

如(2016)新01刑初170号：经查，根据在案被害人及证人的陈述、被告人的供述及银行、证券公司的交易记录可知，被告人郜波谎称进行无风险投资，并承诺支付高息，吸收不特定人员大量资金用于炒股、炒期货及支付高息，因炒股、炒期货亏损、支付高息，致使大量集资款不能返还。

基于以上事实，本院认为，被告人A虽在吸收公众存款时使用了诈骗的方法，但其吸收资金的目的是为了炒股和炒期货，并将所吸大量资金投入股市和期货市场，没有肆意挥霍集资款的行为，因市场风险等意志以外的原因造成较大数额的集资款不能返还，不能认定其主观上具有非法占有的目的；

同时，其给在案被害人及证人支付本金和高额回报亦能说明其主观上没有非法占有的目的。被告人A虽将资金投入股市、期货等高风险行业，但风险高低取决于多方面因素，且与非法占有目的没有必然联系，其最终目的是为了获取高某1给被害人返本付息及个人获利，不能因为其将资金投入高风险行业就认定其主观上具有非法占有的目的，故其行为不构成集资诈骗罪。

综上所述，非法集资案件中，行为人将集资款项用于股票、期货、虚拟货币等行业和领域的投资行为，并不等于就具有非法占有目的，尤其是对于既具有商品属性又具有金融属性的投资行为，应当是结合行为人对风险的控制能力、利用集资款获利能力、后续行为以及经营模式（包括经营成本、预期利润情况）两大方面内容进行判断，而不能“一刀切”的认为只要将集资款项用于上述风险投资，就以集资诈骗定罪。

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