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金融市场虽然凶险，但是对于长期浸淫该行业的人员来说，也还是会比普通人多接触市场、多一些市场预判，也就多了几分投资赢利的可能性。一些老板为了讨好领导，以请托办事为对价告诉了领导一些投资金融市场的信息（不是股票市场的内幕信息），领导自筹资金自行买入投资获利的，原本双方就不成立行、受贿犯罪。但在实践中，一些这样的案件还是被立案调查后移送审查起诉，诉至法院。有的法院也以受贿罪认定了下来。

例一：某民营冶金公司与某大型国有股份公司是合作伙伴。民营冶金公司总经理陈某之前受到大型国企老总李某（具有国家工作人员身份）的关照，为了回报李某的关照，建议李某在钢材期货合约于较低价位购入，在钢材期货市场出现价格调整时适时抛盘。李某果然等到机会，适时高位抛售，获取200万巨额利润。

例二：某券商的债券营业部在经纪业务中代理公开发行若干信托基金，其中A基金主要由内部人认购，同时又在自营业务中买卖信托基金，在这一买卖过程中，其计划通过关联机构之间的低买高卖行为，使A基金的收益率大幅度高于市场其他基金收益率，内部人员获益。该券商债券营业部总经理陈某为了从一家金融机构获得融券便利，以“一定会赚钱”的表述劝导该金融机构的主任宋某购买A基金份额，宋某为该券商的融券提供了方便，使用100万元购买了A基金份额，并最终在A基金到期清盘赎回时赚取了800万元的巨额收益。

讨论这类案件，我们首先面临的第一个问题是：金融市场的这些买入信息是否可能认定为刑法上行受贿的对象“财物”；第二个问题：能否靠到当前司法解释中确立的裁判规则上去？

不能评价为行、受贿的对象“财物”：不是确定的财产性利益

长期以来，司法解释、刑法理论确定的财物的最大边界就是财产性利益。例如，2008年最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

能够将金融市场的一个交易信息认定为财产性利益，除非是确定性很强、100%稳赚不赔的确定才行。可现在，大家也都知道，哪怕是买理财产品，也不是确定的有回报。

从事后的角度来看，很多机会貌似稳赚不赔，但在事前事中来看未必。以期货市场为例。期货交易风险很大，期货交易和赌博都是零和博弈。期货交易以保证金交易为方式，交易的双方有点类似于赌博买大小的双方。在赌博过程中，一方买大、一方买小，如果最后筛子一掷，点数大的话，那么买小的人输钱、买大的人赢钱。期货交易类似买卖双方对那些不是马上就要交货的订单合同进行赌博。货物不是马上一手交钱一手交货，它是一种远期货物合约，打算买货的人先交保证金，不是先交货款。期货买卖实际上就是以货物交割当时的价格进行一场赌博，你可以买大、也可以买小，这在期货领域叫做“做多”“做空”。做多也好、做空也罢，只要最后的价格与预期相符，那么就能从中赢钱。你做空，人家到时候货物价格涨上去了，那你就亏钱，亏的钱是从之前交给期货公司的保证金里面扣除。做多，到时候货物价格确实涨上去了，那么就可以从期货公司拿钱。就这么个赌博游戏。当然，期货也具有一定的调解市场供需关系的市场功能，这也是它存在合理性根据。

2020年期货市场就曾经发生一起黑天鹅事件：2020年4月20号的时候，美国芝加哥期货交易市场原油期货WIT价格低至1美分一桶，很多人都去期货市场抄底；结果4月22日，美国WIT原油期货价格低至-17美元，这是什么概念，你要是当时去抄底，花100美元购买10000桶原油，结果就是陪17万美金，折合人民币120多万。

这是事件告诉我们，所有的赚钱都是从事后来看的。所有的稳赚不赔都是上帝视角。就连股神巴菲特都是失手的时候。万一例一中的陈某失手，他的预期和实际期货价格走向有误，遭遇到了类似于原油黑天鹅事件呢？李某听从了他的投资建议亏得一塌糊涂，那时候还能说陈某的投资建议是财产性利益吗？不能挣钱了就是行受贿、亏损了就是无罪，最终是不是犯罪完全取决于行情，这显然没有任何合理性可言。

可以参照应用的裁判规则：

2007年“两高”《关于办理受贿案适用法律若干问题的意见》规定，“四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算”。2007年，最高法刘为波法官刊文《关于办理受贿案适用法律若干问题的意见之解读》，提出实践中国家工作人员借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受他人财物，主要有三种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，未实际出资，借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物的；二是国家工作人员虽然实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以‘赢利’名义给付的财物的；三是他人虽然将出资实际用于投资活动，但所获收益与实际赢利明显不符的。该三种情况构成受贿。

回到上述两例，对方只是给出了期货市场、基金市场的投资建议，并没有为领导实际操刀理财；领导自筹资金、自立账户、随着行情该获利多少获利多少，领导所获即按照行情的实际赢利。并没有明显高于出资应得数额。从出罪的举重以明轻，哪怕是替领导实际操刀理财，尚且需要领导在实际出资的情况下，获取了明显高于应得收益的部分才是受贿；在领导自己实际操作的情况下，所获均是市场行情实际赢利，不存在高于出资的应得收益，更不能以受贿认定。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。曾办理厅局级职务犯罪案件五十余起，非法吸收公众存款、骗取贷款罪、走私罪等经济犯罪多起。

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标签： 领导实际 人投资 财产性利益