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中介机构如何在债券爆雷时独善其身？尽职调查到底要做到什么程度才能完全免责？

近期，一份二审民事判决书的披露，揭开了当年地方证监局开出首单ABS业务罚单的部分细节。据了解，由于齐星集团全资子公司邹平县电力集团有限公司存在向中介机构提供虚假材料等行为，被山东证监局处罚，中介机构国信证券以及会计师事务所、律师事务所、评估公司一同被罚。

虚假材料中有一份对该项ABS计划的担保函，盖有“邹平县供电公司”印章，国信证券与供电公司对公章的真假和法律效力争议极大。对此，二审法院认为，国信证券未尽到交易上的注意义务；不论供电公司公章真假与否，担保函都不对供电公司发生法律效力。

尽管这项终审判决在业内尚存一定争议，但中介机构尽职调查的手段以及如何强化风控合规，仍值得业内警惕和反思。尤其近期债券违约风险事件频发，多家中介机构被调查，上述案例的借鉴意义更是值得重视。

一份担保函引发的罚单和诉讼

2018年4月的一项处罚仍令人记忆犹新，山东证监局一次性发出5张罚单，剑指邹平县电力集团有限公司ABS项目。

山东证监局发现邹平县电力集团有限公司（以下简称“电力集团”）作为邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划原始权益人，存在向国信证券等中介机构提供虚假材料、未及时将重大事项书面告知国信证券、未按约定归集基础资产现金流等问题。山东证监局采取出具警示函措施的决定。

中介机构国信证券、山东和信会计师事务所、中诚信证券评估公司、北京市奋迅律师事务所均被山东证监局出具警示函。

其中，山东证监局认为国信证券作为ABS计划的管理人，未对基础资产进行全面的尽职调查，出具的《邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划说明书》部分内容存在虚假记载。在ABS存续期间，国信证券未及时履行相关信息披露义务，未监督、检查电力集团的持续经营情况和基础资产现金流情况。

而随着今年11月13日，中国裁判文书网披露的该事件二审民事判决书，更是进一步揭开了更多细节，以及发行人与中介机构的矛盾争议。

2015年12月15日电力集团与国信证券签订了专项计划资产买卖协议，约定电力集团以10亿元的价格将其所享有的基础资产转让给国信证券进行资产证券化融资，基础资产是电力集团依据其与邹平市供电有限公司（以下简称“供电公司”）于2015年10月25日签订的《购售电合同》约定的对供电公司享有的特定期间的电费债权及其从属权利。

天眼查专业版APP信息显示，供电公司的唯一股东为邹平市国有资产中心。而电力集团则是齐星集团的全资子公司，齐星集团当年曾是山东省滨州市邹平县的明星民营企业，后来在2017年因资金链断裂、经营不善等问题，爆出债务危机并提出破产重整申请，最终国资出手相救，电力集团在2017年也破产重整。

前述ABS附有一份《邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划担保函》（以下简称《担保函》），盖有“邹平县供电公司”公章。在ABS说明书中，保证人需为原始权益人履行资产支持证券回购义务和差额补足义务提供全额不可撤销的连带责任保证担保。就是这份担保函引发了一系列争议，直至诉讼。

2020年4月27日，供电公司以电力集团无权代理为由，把电力集团告到邹平市法院，要求法院确认《担保函》对供电公司不发生法律效力，国信证券在该案件中被供电公司列为第三人。

由于一审法院认为，电力集团以供电公司名义伪造担保函的行为，属于无权代理，供电公司未予追认，故该民事行为对供电公司不发生效力。国信证券作为第三人表示不服，要求撤销一审判决，改判驳回供电公司的起诉，或驳回供电公司的诉讼请求，或将本案发回重审。2020年10月30日滨州中院对此作出终审判决，维持原判，同样确认了涉案《担保函》对供电公司不发生法律效力。

重要函件公章真假确认非常重要

根据民事判决书，供电公司主张《担保函》上的公章并非供电公司印章，《担保函》对供电公司没有约束力。供电公司在二审中表示，滨州市沾化区人民法院的刑事判决书中没有认定赵长水持有的公章为真章，对于公章的来源仅有赵长水个人的单方陈述，并不能证实其持有的公章为供电公司正常使用的印章。

据了解，在齐星集团爆发危机时，2017年4月赵长水（电力集团实际控制人）等人、电力集团因构成欺诈发行债券罪，被滨州市沾化区人民检察院提起公诉，滨州市沾化区人民法院作出（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书，确认“债券发行期间，赵长水、杨国凯为了能顺利发行专项计划融资债券，在未征得供电公司同意的情况下，将供电公司列为担保单位，向国信证券提供了伪造的供电公司的经理办公会决议、担保函、购售电合同、并网调度协议、复函、审计报告等”的事实。

而与此相对，国信证券则称公章是真的，供电公司应当受约束。在二审中，国信证券认为该公章是供电公司曾经使用过的正式印章，国信证券提供了上述刑事判决书以及鉴定文书作为证据，旨在共同证明公章系合法刻制且供电公司明知该公章的存在并使用。

国信证券还提供多个诉讼案例，以证明最高人民法院关于公司存在多枚印章时，裁判观点统一，均认为如果公司对外用章不具有唯一性，不得主张使用公司印章对外签订的合同对公司没有约束力。

而最直接的当事人也就是作为被告的电力集团则表示，因涉案《担保函》形成的整个过程发生在公司破产重整之前，代理人及公司不知情。

券商中国记者查阅二审民事判决书发现，实际上法院也并没有对公章本身的真假给出结论。

代理效力的争议更为根本

公章真假难辨是否会影响法院的判断？

从二审民事判决书来看，法院认为，公章真假并不决定担保函的效力，核心问题在于电力集团以供电公司名义出具《担保函》的行为是否属于无权代理，以及无权代理的效力如何认定。

二审法院谈到，由于前述刑事判决书已明确电力集团实际控制人赵长水等人在未征得供电公司同意的前提下，向国信证券提供了伪造的供电公司的《担保函》。且一审法院调取的王新友（电力集团一名负责与国信证券对接ABS项目的工作人员）的《讯问笔录》中，王新友表明所有涉及到供电公司进行担保的资料都是虚假的，都是其准备好资料后，用齐星集团持有的“邹平县供电公司”的公章加盖形成。因此，二审法院表示，电力集团以供电公司名义出具的《担保函》未经同意或授权，构成无权代理。

供电公司与国信证券最激烈的争议部分是，即使双方认可属于无权代理，但对于其效力的认定，双方意见完全相反。

国信证券认为，在电力集团债务危机爆发后，供电公司从未对其出具《担保函》事宜提出异议，且其对《担保函》的存在是明知的，应当认定供电公司已经作出追认。

国信证券还表示，供电公司出具《担保函》有邹平政府的会议纪要，供电公司的经理办公会决议、供电公司配合企业档案查询及征信信息查询等客观情况佐证，所以有理由相信《担保函》是供电公司的真实意思表示，即使供电公司没有追认，也因构成表见代理而对供电公司具有法律效力。

所谓“表见代理”，是指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

而供电公司认为，公章之于合同的效力，不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人如无代表权或超越代理权的，即便加盖的是真公章，该合同仍然会因无权代表或无权代理而最终无效。具体到该案，王新友（电力集团一名负责与国信证券对接ABS项目的工作人员）在《担保函》等材料加盖供电公司公章时，不论是电力集团还是王新友，均没有取得供电公司授权，该事实已被前述刑事判决书予以认定。

供电公司提到，根据《合同法》及《民法总则》的规定，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。首先，国信证券未通知过供电公司，催告供电公司进行追认。其次，供电公司没有表示过对电力集团的无权代理行为予以追认。虽然中国证券投资基金业协会官网对此公开，也得不出供电公司知道并认可该《担保函》的结论。

供电公司还表示，电力集团、赵长水等无权代理的行为不构成表见代理，供电公司不予追认，《担保函》对其不发生效力。

“专题会议纪要并不是邹平政府出具给国信证券的，国信证券以此作为表见代理的理由不能成立。”供电公司在答辩意见中表示，“邹平市政府无权决定供电公司是否提供担保，根据供电公司的章程，公司的决策机关是经理办公会议。根据《代管协议》，虽然邹平市国有资产中心是供电公司的股东，但供电公司归省公司管理，邹平市政府不但无权决定供电公司是否担保，而且根据该会议纪要的内容和形式，该文件只是内部意见，并不是正式的决定或命令”。

此外，供电公司引据前述刑事判决书以及王新友涉嫌欺诈发行债券案件的卷宗，称“电力集团为了能够进行顺利发行债券，未征得供电公司同意，将供电公司列为担保单位，向国信证券提供了伪造的经理办公会决议、担保函、购售电合同、并网调度协议、复函、审计报告等有关材料。国信证券的工作人员冉进等人不但自己搞形式，走过场，而且告知中诚信评估公司的奚晓露等人也对有关的事实及材料不进行应有的调查核实。国信证券在电力集团的无权代理中存在重大过失，非善意第三人，电力集团的无权代理对国信证券不构成表见代理”。

二审法院表示，《合同法》第四十八条、《民法总则》第一百七十一条，改变了《民法通则》中关于无权代理追认的规定，即行为人无权代理，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。因此，电力集团无权代理，国信证券对供电公司未予催告，供电公司也未表示追认，涉案《担保函》对供电公司不发生法律效力。二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

尽职调查不充分成败诉关键

在这场“电力集团以供电公司名义出具《担保函》的行为是否构成表见代理”的争议中，上海一名律师向券商中国记者解释，判断是否构成表见代理的核心，就在于相对人的相信是否“有理由“，也就是相对人是否尽到了合理的注意义务。

国信证券认为自己有理由相信，因为加盖的公章是供电公司曾经使用过的正式印章，另外《担保函》还有政府会议纪要及查档信息；而供电公司认为国信证券尽职调查存在走过场、搞形式，认为国信证券在电力集团的无权代理中存在重大过失，非善意第三人。

对于“国信证券是否履行了尽调义务，是否善意、无过失”的争议焦点上，二审法院援引了一系列事实：

1.王新友（电力集团一名负责与国信证券对接ABS项目的工作人员）的《讯问笔录》中表明，准备基础材料时，国信证券员工冉进通过邮件提供电子模板，未找供电公司协商即立即下载并按要求盖章回传，不符合常理，冉进亦未提异议；

2.冉进在证监会的《询问笔录》中表明，2015年5月28日，对供电公司进行访谈，访谈过程中没有对担保事宜专门进行提问，没有现场见到过供电公司在相关文件上盖章，此后没有再跟供电公司进行过联系，资料收集主要与王新友联系，购售电合同、担保函、供电情况表、并网调度协议、经理办公会决议等都是王新友发过来，没有向供电公司核实过；

3.中诚信证券评估有限公司工作人员奚晓露的《询问笔录》中，其表明冉进让其访谈供电公司纪委书记石正泉，奚晓露让冉进安排一个业务部门的人作访谈，但是冉进说通融一下，尽职调查走过场达到监管的最低要求就行了，需要的资料和数据冉进会提供；

4.供电公司纪委书记石正泉的《询问笔录》中，其表明从来没有机构、人员亮明身份找石正泉进行尽职调查，他本人也没有在任何尽职调查的回执上签过字；

5.山东证监局分别对国信证券、中诚信证券评估有限公司出具《警示函措施的决定》。

二审法院表示，“综上，国信证券应当知道涉及供电公司的担保资料可能存在造假行为，其未尽到交易上的注意义务，不是善意相对方，不构成表见代理。基于此，《担保函》中供电公司公章的真实性，不影响本案事实的认定。”最终，国信证券败诉。

对于近年来出现的暴雷风险事件，业内普遍认为中介机构在尽职调查时应该更加审慎。前述上海地区一名律师向券商中国记者发表了看法，“尽职调查中，有很多材料的审核往往只进行形式审查，很难单凭材料判断其客观上是否真实。因此，尽职调查应当通过必要的访谈来确认相关事实是否存在，通过对材料的制作主体、流转过程等因素考察，从而核实相关事实。”该律师说到，“应当科学地设计尽调方案，既避免遗漏重要事项，也减少尽调中的无用功。”

本文源自券商中国

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