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非上市公司股权激励在实务中已被广泛使用，但与实务形成强烈反差的是在法律层面，有关非上市公司股权激励的规定几乎仍是一片空白。无论是理论研究，还是为企业设计股权激励方案，对有关激励模式、激励对象等问题，往往仍以《上市公司股权激励管理办法》（2016年）（以下简称“管理办法”）为参照对象。

非上市公司股权激励法律要点解析

一、 非上市公司股权激励模式

笔者参照财政部、国家税务总局《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》财税[2016]101号文（以下简称“财税[2016]101号文”）的内容，对股权激励模式做以下定义：

1、 限制性股权

指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的，才可处置该股权的激励方式。

对于符合激励条件的对象，在此模式下可实际获得限制性股权。但是，该限制性股权通常设置了锁定期，只有在激励对象达到激励方案的条件，方可解锁转让。锁定期在实务中又常常被划分为禁售期与限售期两个阶段，禁售期内激励对象只享有分红、表决等部分股东权利，但不得对外转让；限售期内可根据激励目标的完成情况，分批次对限制性股权进行解锁转让。

参照《管理办法》第24、25、26条之规定，在设计非上市公司股权激励方案时，限制性股权授予日与解锁日间隔可不少于12个月，分期解锁的，每期不少于12个月，各期解锁比例不超过激励对象获授股权总额的50%。解锁条件不成就的，公司负责回购尚未解锁部分的股权。

2、 股权期权

指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股权的权利。

在考核期内，激励对象并不能获得公司股权，也无法享受股权红利，只有在激励对象达到考核条件或公司实现业绩目标时，激励对象才可按照事先确定的价格行权，当然，激励对象也可放弃行权权利。在股权期权激励计划中，通常要求激励对象分期行权，且每期行权条件不同，对当期因不符合行权条件未被行权的股权，由公司予以回购。

对于行权价格，《管理办法》第29条的参考意义不大，实务中可以股权期权授予时该股权所对应的净资产价格为基准协商确定。

3、 虚拟股权

指公司授予激励对象一定的虚拟股权，在公司实现激励计划所定业绩目标时，激励对象可按其获授的虚拟股权参与分红，但不享有表决权等其他股东权利。

虚拟股权的获授对象并不真正掌握公司股权，甚至无权直接以其所持虚拟股权请求公司分配红利，其实质是大股东将其所持股权权益部分让渡于激励对象，是大股东与激励对象之间的一种契约关系。公司授予激励对象虚拟股权，不改变公司的股权结构，也不会给员工增加额外负担，虽然该模式员工不能获得真正的股权，但是也经常被企业所采用。

财税[2016]101号文还提到一种激励模式“股权奖励”，指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。笔者认为该模式仅是激励对象获授股权的对价问题，在限制性股权与股权期权模式中均可采取无偿转让，故不做单列。

二、 股权激励的股权来源

上市公司股权激励方案中向激励对象授予的股票，《管理办法》第12条规定来源于：（1）向激励对象发行股份；（2）回购本公司股份；（3）法律、行政法规允许的其他方式。非上市公司则可参考财政部、科技部关于印发《中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法》的通知（财企[2010]8号）第16条的规定，通过以下三种方式解决标的股权来源：（1）向激励对象增发股份；（2）向现有股东回购股份；（3）现有股东依法向激励对象转让其持有的股份。

1、 向激励对象增发

公司向激励对象增发股权，在《公司法》层面不存在法律障碍，《公司法》第34条规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。对于股份公司，《公司法》对新增资本原股东是否具有优先认购权未做规定，第178条仅规定“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”。

2、 大股东转让

公司控股股东或大股东向激励对象转让股权，《公司法》第71条规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，不同意的应予购买，同意转让的股权，原股东具有优先购买权。

对于股份公司，大股东转让股权存在一个时间障碍，即《公司法》第141条”发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”。

3、 公司回购

对于股份公司，《公司法》对公司回购股份的资金、回购比例、留存期等问题均有明确规定。具体见《公司法》第142条，公司存在“将股份奖励给本公司职工”的情形时，可以收购本公司股份，但应当经股东大会决议，且收购的股份不得超过公司已发行股份总额的5%，用于收购的资金应当从公司税后利润支出，所收购股份应当在一年内转让给职工。

值得一提的是，财政部对于该等股份回购的财务处理，2006年还专门出台了《关于<公司法>施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企[2006]67号），要求：（1）公司回购的股份在注销或转让前，作为库存股管理，回购股份的全部支出转作库存股成本；（2）回购资金应控制在当期可供分配的利润数额之内；（3）公司在通过激励办法时应将回购支出在当期利润中作出预留，不得分配；（4）库存股不得参与利润分配，应作为所有者权益的备抵项目反映。

关于有限责任公司向股东回购股权问题，从《公司法》第74条可以找到“间接证据”。第74条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”。除此之外，有限责任公司是否可回购股东股权，《公司法》虽无明确条款予以确认，但亦无禁止性规定，笔者认为也是可行的。

三、 员工持股平台

1、 持股平台的功能

企业采取员工持股平台的方式进行股权激励有三个便利之处，其一可突破《公司法》对股东人数的限制，《公司法》第24条、78条，有限责任公司股东人数不超过50人，非上市股份有限公司人数不超过200人；其二可避免因激励对象离职所产生的繁琐的股权变更手续；其三部分行业（如保险）不允许员工个人直接持股。

持股平台实务中以有限合伙形式存在居多，激励对象在合伙企业作为有限合伙人，其离职后仅在有限合伙企业层面进行变动，不涉及实施股权激励公司的股东变更手续。而且，根据《合伙企业法》第45条之规定，合伙人的退伙完全可由合伙协议进行约定，比《公司法》更为灵活。《合伙企业法》第45条设定的退伙事由包括：（1）合伙协议约定的事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

2、 新三板挂牌对持股平台的影响

对于拟挂牌新三板的企业，在以员工持股平台方式实施股权激励计划时，若挂牌后股权激励尚未完成的，则面临终止实施的风险。

依据2015年11月24日《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》（以下简称“定向发行（二）”），单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。即挂牌公司不得向该等持股平台发行股份，意味着限制性股权或股权期权均无法实施。

2015年12月17日，全国中小企业股份转让系统有限公司《关于<非上市公众公司监管问答——定向发行（二）>适用有关问题的通知》进一步明确：发行后股东人数不超过200人的股票发行，发行对象涉及持股平台，如果在《定向发行（二）》发布前发行方案已经过股东大会审议通过的，可继续按照原有的规定发行，但发行方案中没有确定发行对象的，则发行对象不应当为持股平台；如果在《定向发行（二）》发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的，应当按照《定向发行（二）》的规定发行。

简单来说，对于拟实施股权激励的公司挂牌后，除非在《定向发行（二）》发布前发行方案已经股东大会审议通过，否则一律不得向单纯的持股平台发行股份。

四、 股权激励对公司上市的影响

1、 股份支付对盈利指标的影响

公司申请上市的门槛中，盈利是必备条件之一。其中，主板要求最近三个会计年度净利润均为正且累计超过3000万元；创业板则要求两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1000万元或最近一年盈利，最近一年营业收入不少于5000万元等。

在股权激励实施过程中，以限制性股权为例，激励对象购买的限制性股权往往并非是股权的公允价格，此时，公司就可能构成《企业会计准则第11号——股份支付》（以下简称“会计准则11号”）中所称的“股份支付”。股份支付是指企业为获取职工或其他方提供服务而授予权益工具或承担以权益工具为基础确定的负债的交易。而根据《会计准则11号》第5条，授予后立即可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，并相应增加资本公积。第6条，完成等待期内的服务或达到规定业绩条件才可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，在等待期内的每个资产负债表日，应当以对可行权权益工具数量的最佳估计为基础，按照权益工具授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。

举例来说，若公司在申请主板上市的报告期内三年分别实现盈利为500万、1000万与2500万元，但第一年因实施股权激励产生的成本为600万元。若该股权激励被认定构成股份支付，则其报告期内第一年的盈利将调整为负数，不满足《首次公开发行股票并上市管理办法》第26条的业绩要求。因此，对于有上市安排的公司，应提前筹划激励计划的实施时间，否则可能会因公司盈利不达标对上市计划造成拖延。

2、 股权激励对股权结构的影响

《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条与《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第15条，对于拟上市公司的股权问题都明确要求：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

2013年12月26日证监会发布《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（以下简称“监管指引第4号”）表示，所谓股权清晰是指股权形成真实、有效，权属清晰及股权结构清晰。具体包括：（1）股权权属明确；（2）股东与公司之间、股东之间、股东与第三方之间不存在重大股份权属争议、纠纷或潜在纠纷；（3）股东出资行为真实，不存在重大法律瑕疵或相关行为已有效规范，不存在风险隐患。

非上市公司股权激励计划的实施，可能会在以下两个方面对其股权结构造成影响，进而阻碍公司的上市进程。

（1）激励计划中存在职工持股等间接持股情形的，会被监管机构作为股权权属不明确的证据。《监管指引第4号》规定，股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或通过持股平台间接持股的安排以致实际股东超过200人的，应当将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股。但对以私募股权基金、资产管理计划或其他金融计划进行持股，该金融计划依据法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可以不进行股份还原或转为直接持股。

（2）股权激励方案中设置的考核条件对激励对象是否能获得股权、公司是否可能回购股份、以及股份的转让限制等问题均可能导致股权不清晰、稳定。因此，监管机构一般要求拟上市公司的股权激励方案在上市前应实施完毕或终止实施。但对于创业板而言，根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015年修订）》第37条，其仅要求发行人对激励方案予以披露，并未强制要求激励方案实施完毕或终止实施。即：发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理人员、其他核心人员、员工实行的股权激励（如员工持股计划、限制性股票、股票期权）及其他制度安排和执行情况。

而在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》及《首次公开发行股票并上市管理办法》中，对股权激励问题都没有类似规定。因此，笔者理解申请主板、中小板上市的公司如存在股权激励计划的，仍须实施完毕或者终止实施。

五、 股权激励的税收问题

1、 个人所得税递延纳税政策

员工通过股权激励方案所获得的限制性股权或股权期权，因其价格往往低于市场公允价值，按照之前的规定，激励对象在获授上述股权时就将面临高额的个人所得税问题，而不论该等股权是否已解锁或可行权。2016年9月20日，财政部、国家税务总局发布《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号），对部分符合条件的非上市公司股权期权、限制性股权和股权奖励实行递延纳税政策。具体内容包括：

（1） 员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税，且股权转让所得按“财产转让所得”20%的税率计算个人所得税；

（2） 股权转让时，股权期权取得成本按行权价确定，限制性股权取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。

享受上述递延纳税政策的非上市公司股权激励，需同时满足以下条件（公司在设计股权激励方案时应特别注意符合下列指标）：

（1） 属于境内居民企业的股权激励计划；

（2） 股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过；

（3） 激励标的应为境内居民企业的本公司股权；

（4） 激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，人数累计不得超过公司最近6个月在职职工平均人数的30%；

（5） 各激励股权自授予日起应持有满3年，股权期权自行权日起持有满1年，限制性股权解禁后持有满1年；

（6） 股权期权自授予日至行权日不得超过10年；

（7） 实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠限制性行业目录》（参见“财税[2016]101号”文附件）范围。

2、 递延纳税其他相关问题

（1） 不符合递延纳税条件的，应在获得股权时，对实际出资额低于市场价格的差额，作为“工资、薪金所得”项，按照3-45%的7级累进制计算缴纳个人所得税；

（2） 因股权激励取得股权后，非上市公司在境内上市的，递延纳税的股权按现行限售股征税规定执行。即按照《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]167号），以转让收入减除股票原值和合理税费后的余额，按20%缴纳个税；

（3） 个人转让股权时，视同享受递延纳税优惠政策的股权优先转让，其成本按照加权平均计算，不与其他方式取得的股权合并计算；

（4） 持有递延纳税的股权期间产生的转增股本收入，或以递延纳税的股权进行非货币性资产投资的，应在当期纳税；

（5） 新三板挂牌公司股权激励可执行该递延纳税政策；

（6） 实施递延纳税政策的企业应在规定期限内到税务部门办理备案手续，否则不得享受该优惠政策。

3、 股权激励企业所得税问题

除激励对象的个人所得税外，对于实施股权激励的公司而言，其企业所得税问题可参考国家税务总局《关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》（2012年第18号）处理：

（1） 对股权激励计划实行后立即可行权的，公司根据实际行权时该股权的公允价格与激励对象实际行权支付价格的差额，计算确定公司工资薪金支出，在税前扣除。

（2） 对股权激励计划实行后，需待一定服务年限或达到规定业绩条件方可行权的，等待期内确认的相关成本费用，不得在计算企业所得税时扣除。在股权激励计划行权后，公司可根据实际行权时的公允价格与当年激励对象实际支付价格差额，计算确定当年公司工资薪金支出，依法在税前扣除。

上述规定虽然是针对上市公司所设计，但对于非上市公司，凡按《管理办法》建立激励计划，且在会计处理上也以我国会计准则的有关规定处理的，即可比照实施。