刑法对虚拟货币的规定?所有虚拟货币交易都是犯罪?开设交易所是否一定构成非法经营罪?
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传销虚拟货币立案条件
我国刑法并没有将虚拟诈骗作为一个单独的罪名,没有特殊规定,犯虚拟诈骗的适用诈骗罪这一一般规定,以诈骗罪定罪处罚,其立案追诉情形同诈骗罪一致。
诈骗公私财物数额较大时也即诈骗公私财物价值在三千元以上一万元以下的应当立案追诉。
故犯虚拟诈骗,符合诈骗罪的构成要件,构成诈骗罪的,只要数额在三千元以上一万元以下即可立案追诉。
数字货币法律法规规定
央行发行法定数字货币需要解决两个首要问题:一是发行的法律依据和法偿货币地位问题;二是央行数字货币的法偿性问题。
(一)央行数字货币的法律主体地位
《中华人民共和国中国人民银行法》(以下简称《中国人民银行法》)第八条规定,
“人民币由中国人民银行统一印制、发行,中国人民银行发行新版人民币,应当将发行时间、面额、图案、式样、规格予以公告。”
《中华人民共和国人民币管理条例》(以下简称《人民币管理条例》)第二条规定,
“人民币是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”
目前我国对货币的定义仍停留在纸币和硬币层面,货币发行制度也仅针对纸币和硬币的特性而设计,DCEP并不属于人民币范畴,现有的法律也无法为DCEP的发行与法律主体地位提供依据和保障。
所有虚拟货币交易都是犯罪?开设交易所是否一定构成非法经营罪?
根据9月24日10部门公布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第二条,虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动,这些业务活动包括法币交易,币币交易、作为中央对手方买卖币、为交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等业务,而这些业务活动基本涵盖了发币行为、交易行为、衍生品投资等等,这是不是意味着,所有的虚拟货币投资或者交易行为,都会被认定为一种非法金融活动?
如果这种观点成立,那10部门通知的第四条,就会和第二条内容产生内容矛盾。新通知的第四条是对参与投资虚拟货币的风险提示,其提到,任何主体投资虚拟货币及相关衍生品,违背公序良俗的,相关民事法律行为无效,由此引发的损失由其自行承担。该规定的意义在于,警告相关投资风险,但是如果不违背公序良俗,即相关投资活动的民事法律行为则有效。
但是有观点认为,如果按照第二条的规定,所有的币币交易、法币交易行为都是非法金融活动,这种非法性的前提下,所谓的投资行为,也应该包含在这种币币交易或者法币交易行为内,也属于一种非法金融活动,既然属于非法,那自然应该是无效行为,而不能观察其是否符合公序良俗。因此,有观点就认为该两条规定存在内容上的矛盾之处。
笔者认为,这两条并不存在矛盾,以上观点的错误之处在于,没有分清第二条和第四条内容针对的主体或者行为模式。
仔细阅读新通知原文和央行相关负责人的答记者问,第二条针对的是虚拟货币相关的业务活动,所谓业务活动,是指个人或机构以营利为目的的专业工作或者商业行为。这种业务工作一般是以此为业的,有计划地、持续的、针对不特定对象的商业经营活动。与之对应的概念是偶发性的交易活动或者其他偶发性活动。而与之对于的普通参与虚拟货币投资的行为,则具有偶发性,业余的,非计划性,低频次的投资交易活动。类似于股票市场中的散户和机构投资者的区别。散户一般利用零散的时间和金钱进行个人投资活动,而私募、公募类的投资者,则是以此为业务活动进行专门盈利性商业活动,散户不需要持有相关营业证照,而机构类的投资者一般需要相关的经营许可。
对于此问题,相比于2017年的七部门94公告《关于防范代币发行融资风险的公告》,其对于非法金融活动的概念仅仅限于代币发行融资这一种活动,但是2021年92410部门新通知,则将非法金融活动的概念范围扩展到几乎所有与虚拟货币有关的发行、交易活动,未来可能还是进一步把去中心化金融的智能合约也纳入其中,比如相关借贷、质押、存储等等活动。
2.虚拟货币交易所的非法经营定性路径基本明确
期货合约业务是明确的入罪红线,触碰必刑
此前94规定中,所有的虚拟货币交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务,但相关刑事法律法规没有明确其相关罪名问题,只是在代币融资发行中,提到的涉嫌犯罪有非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等。
而在最新的924新通知中,对于相关非法金融活动涉嫌罪名的列举,增加了一个非常不同的罪名即非法经营期货业务。而根据刑法规定,非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。而此处的“情节严重”,数额标准并不高,犯罪金额达到30万即可刑事立案。
而在924的新通知中,通知所列举的法律依据,相比94规定,也增加了《期货交易管理条例》。这是因为,当前大量的虚拟货币交易所,不仅仅会提供币币交易等信息中介服务,也会提供数字货币投资的保证金投资合约投资业务,衍生还会有相关融资融券等金融业务,这些业务,一旦涉及采用公开的集中交易方式或者其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易,就可能被定性为开展未经批准的期货业务,一旦金额达到30万以上,就涉嫌非法经营罪。
3.非法经营罪的另一个路径:擅自开设金融类业务交易所
现实中,还有一类交易所,只提供otc交易服务,不提供其他任何合约或者其他区块链金融服务,是否就不会涉嫌非法经营罪了?
目前来看,答案并非如此乐观。
而本次新的通知中,依照的法律法规文件比较引人注意的还包括《国务院关于清
理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》。
其中,《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》明确规定“从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所,必须经国务院相关金融管理部门批准设立。”而一旦开设交易所提供了数字货币的交易服务,如果面向中国境内客户,那种服务就属于一种非法的金融服务活动,这类交易所就应该获得相关金融管理部门的批准,一旦没有获得批准,就属于违法国务院发布的决定,属于违法国家规定,如果打到扰乱市场秩序的程度,该类开设交易所提供非法金融服务活动的行为,被认定为非法经营罪的定罪逻辑基本形成。
当然,根据当前最高法对于非法经营罪的有关答复,要求对于没有明确司法解释要认定为非法经营罪的案件逐层上报最高法定性。而从当前的政策环境和监管态势来看,最高法的答复如何,相信读者自己心理会有相关的衡量。
公安机关查获的虚拟货币怎么处理
公安机关将其取得犯罪嫌疑人授权的虚拟货币,以及法院司法审判没收处置的虚拟货币,都是通过委托民间的企业进行代为处置,
代司法机关处置虚拟货币的公司(以下简称“代处置公司”)将司法机关委托的虚拟货币,通过在虚拟货币交易所开设账户,直接卖给虚拟货币交易所上的承兑商(OTC商家),承兑商支付人民币给代处置公司,代处置公司在扣除服务费后(通常服务费高于代卖出虚拟货币标的物价格的5%以上),转给司法机关,或者司法机关指定的当地财政部门的账户。
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