美国信托法重述第二版(美国信托法重述第二版pdf)

文/赵廉慧

【按：本文为赵廉慧《商事信托的界定》（月旦民商法杂志，2022年第12期）的部分摘编。】

一、商事信托和公司的制度差异

1. 法律人格之有无。商事信托区别于公司最显著的一点在于，缺乏独立的法人资格。即使美国有将商业信托实体化的倾向，在国内法修订之前，也不能改变这一基本区分。

2 设立和运作是否受法律限制。公司法上对设立和运作公司有着各种要求和限制，例如公司必须设置内部管理机构，比如董事会；公司欲增资发行必须经股东会通过等严格程序要求。商事信托的设立和运作就没有这些要求和限制，这对共同基金的设立者而言，具有十分的吸引力。因为共同基金需要多个受益人，并且能快速增加其人数和资金，如此才能应对庞大的资金需求，并迅速对市场变化做出反应。

3. 管理者义务和责任的差别。商事信托的受托人和公司董事相比可能会承担更大的法律风险和个人责任。和公司董事相比，受托人的默示权利和裁量权要少，但要承担更严厉的善管注意义务（信托文件中另有约定除外）。例如，根据《美国第二次信托法重述》（1959年），运用信托财产从事商业和贸易本身（per se）就是不谨慎的[1]，即使现代信托法逐渐认可了商事信托受托人的投资权，受托人也可以在信托合同中约定减轻自己的部分义务，但和公司中董事等宽泛的裁量权和经营判断规则的抗辩相比，受托人的义务仍然较为严格。

在对外关系上，不同于公司董事，信托受托人原则上要对信托的债务承担个人责任，虽然他们对信托财产有求偿权，但是该求偿权是有条件的，非常脆弱。受托人欲限制其针对外部债权人的个人责任，需要和债权人逐人进行磋商谈判，而且，通过谈判取得的保护也是不完美的，只能产生约定的效力。因此，受托人需要对内部投资者和外部债权人承担双重个人责任。有学者认为，这两点在商业的背景下都需要加以修正。[2] 实际上，世界上的部分成文法或示范法对此做出了回应，例如，日本的新信托法（2006年）规定了“有限责任信托”的特别制度，认可满足特定条件的信托对外承担有限责任。更早一些的《美国统一信托法典》（2000年）第1010条以“受托人对第三人责任的限制”为标题规定：（a）除了合同另有规定的场合之外，只要受托人在合同中明示自己是作为受托人行为，受托人在信托权限内缔结的合同，不承担个人责任。但是，试图一律承认信托（哪怕只是商事信托）的法人化都是不妥的。例如，美国信托法第三次重述似乎选择了受托人有限责任，但是其第106条规定，受托人和第三人缔结契约存在违约的，受托人没有向第三人披露其受托人地位且对方不知其受托人地位的，都对第三人承担个人责任。再如，《日本信托法》虽然选择了受托人无限个人责任的缺省性规则，但其信托法同时规定了有限责任信托制度让当事人选择。两种缺省性规则在某种边际上达到一种平衡，或可互相替代。

4. 剩余索取权人的权利范围。公司法基本原理要求公司至少有一种类型的剩余索取权人（股东）拥有选举和罢免公司董事的权利，并参与公司的重大决策。而信托中可以创设出一种不受剩余索取权人（受益人）直接控制的人（受托人）所管理的实体。信托受托人一般并非为了取悦受益人而进行管理，而公司中的管理者可能需要这样做。虽然理论上商事信托的受益权可以自由转让，但受到现实监管框架的影响，我国的商事信托的受益权（典型的是集合资金信托计划的受益权）也缺乏健全的资本市场自由转让；而上市公司的股权可以自由转让。

学者认为，商事信托和公司可被视为应对不同投资者需求的相似实体，二者的主要区别在于，“为满足剩余财产权利请求人的期待而需要将资产置于风险之中的程度” 有所不同。在公司中，公司的剩余索取权被出售给投资者——股东，股东期待公司管理者利用公司资产获得利润回报，但这样公司就存在无力还债的风险，从而威胁到优先权利人——债权人的利益。而商事信托的剩余权人是受益人，他们并不期待超出风险权重的回报，因此信托优先权利人和剩余财产权利人的期待基本是相同的，都是保全信托财产的价值。为此，信托法要求信托受托人公平对待所有权利人。[3]

5.适用行业

商业信托特别是共同基金具有公开公司（public corporation）的很多特征。共同基金主要应用场景是对具有较高流动性的金融资产组合进行管理，而非传统的制造业和服务业。基金的运营绩效相比制造和服务业也更容易判断，而且可以通过自我交易禁止规则去限制基金经理人的职权滥用行为——制造业和服务业是很难通过这种途径避免权力滥用的；其次，基金一般都是开放的，投资人可以随时要求赎回，这对于需要长期投资的制造业和服务业也是不合适的。假如公司的特征都经过合同而纳入商业信托的组织中，则以公司形态从事制造和服务业是否仍然优越于商业信托，目前并无明确结论[4]。

6. 其他。传统的信托法要求多数受托人一致做出决策，而公司法几乎没有这方面的要求。而且，信托法理中存在的反永续规则间接限制了信托的存续期间，而公司法人理论上是永续的。

大体而言，公司法已经用“经济权利和金钱民主基础上的多数股东有效控制公司”的原则，部分取代信托法中所要求的“善意良心和平等”这样的衡平法原则，只剩下衍生诉讼可以作为保护小股东的手段；而在信托法中受益人有权迫使受托人对多个受益人平等对待。公司法中多数股东会通过表决压制小股东的利益，这是以达尔文主义为基础的；而信托法中仍然会顽强展现出来一定的利他和平等的诉求。[5]

二、商事信托和公司功能的趋同

信托和公司存在很多相似之处，二者都是由少数人为了别人的利益管理资产或财富的法律工具。有评论甚至指出现代的商业公司是信托的直接后裔[6]。更有学者总结，现代社会中的商事信托，特别是其中的共同基金和公司（法人）法相比，能够在不需要取得法律人格的前提下进行有效的资产分割（asset partitioning,分割成不同的“财团”），从而实现责任分割（包括有限责任）、资本锁定、创设可转让的有价证券（受益权）、取得诉讼资格、受信义义务和责任约束等效果[7]，而且无需设立公司那样高昂的成本（至少共同基金是如此），因此，信托可以部分替代公司的功能[8]。信托，特别是商业信托有向公司法人制度逐渐靠拢的迹象。

1.资产分割和责任限制。信托法虽然原则上不承认信托的法人地位，但是却确立了信托财产不被委托人、受托人和受益人各自债权人强制执行的效力，使得信托财产成为独立于委托人、受托人和受益人个人资产以外的相对独立的资产。

现代美国商事信托法的发展尝试消除传统信托制度中受益人责任的不确定性。例如，1988年美国特拉华州制订商业信托法，其中一个目的是消除商业信托组织的最大不确定因素，即，该种信托受益人能否仅仅承担有限责任。根据美国习惯法，如果受益人在实质上控制受托人的行为，则受托人就会被视为受益人的代理人或者使用人，受益人须就受托人处理信托事务所发生的债务负责。根据这一原则，有些州进一步认为只要商业信托的受益人有权选举受托人、填补出缺的董事，受益人即控制了受托人，此时信托被视为合伙而非信托；也有州法院认为受益人如果有权更换代表，且通过代表可以更换受托人，而以此几乎完全控制信托，此时受益人应承担个人责任。不过，马萨诸塞州早在1947年就拒绝适用这些早期的信托法原则，而后来的特拉华州商业信托法更清楚地规定，商业信托受益人享有有限责任[9]。这样，商事信托的受益人一般只以投入的信托财产为限承担有限责任，这和公司股东类似。当然，并非美国所有的州法院都采取同样的立场，因此不确定性因素依然存在。

受托人对受益人的关系类似公司的管理层对股东的关系，受托人对受益人承担有限支付的义务（信托法第34条）。在对外关系上，我国的信托法对此规定并不明确，而以美国信托法重述为代表的示范法已经承认了受托人以受托人身份对外缔约只承担有限责任。

2.资本锁定。当事人可以约定，在基金或者信托计划的存续期限内，受益人不可赎回信托单位，从而达到公司法中禁止抽逃出资的资本锁定效果，

3.可转让的受益权凭证。商事信托的受益人是商业事业的权益型投资者，他通过直接认购取得信托单位或者受让一个已经存在的信托单位而取得受益人地位。例如，共同基金信托的受益权一般可以在成熟的二级市场上进行自由转让，受益人也不能轻易解任受托人，受益人还享有类似股东的表决权。[10]

4.诉讼资格和信义义务约束。

商事信托受托人就信托事务的处理对外有当然的诉讼资格，也要承担和公司董事等管理者类似或者更高的信义义务之约束。正是这些特征使得商业信托成为商业公司的低成本替代。

正是基于商事信托和公司的功能趋同，很多学者都在尝试论证商事信托的法人化[11]。的确，没有充分的理由可以合理论证为何拒绝授予商业信托以法人资格。不过，信托制度的最大优势在于其灵活性，信托既可以替代公司的某些功能（当然不能完全替代），也能实现公司无法实现的某些功能。如果信托法人化，可能会导致和公司制度同质化，制度之间的差别和比较优势就无法展开，最终会限制当事人可选择的从事商业行为的清单。本文基本赞同这样的观点，信托不是契约、不是公司，信托就是信托[12]。

[1] See, Restatement (second) of Trust, §227 cmt. F (1959).

[2] Nuncio D’Angelo, Commercial Trusts, LexisNexis Butterworths，2014.p5. 关于我国信托法第37条的研究，参见，赵廉慧，《信托受托人对第三人责任机理研究》，广州：《广东社会科学》，2016年第4期，第220~229页。

[3] [美]史蒂文•西瓦兹著，《作为商业组织形式的商事信托：揭开奥秘》，《金融创新与监管前沿文集》，高凌云等译，上海：上海远东出版社，2015年，第5页。

[4] See，Hansmann & Mattei，The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis，73 N.Y.U.L. Rev. at 475-478.(1998). 而Tamar Frankel明确认为商业信托对商事和生产企业（commercial and manufacturing enterprises (“C&M Enterprises”)是没有吸引力的。See Tamar Frankel, The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law, 23 Cardozo L. Rev. 332 (2001)。

[5] Alastair Hudson，Equity & Trusts（3rd edtion），Cavendish Publishing Limited, p752.

[6] D.R.Marsh, Corporate Trustees(London: Europa Publications,1952). 当然也有相反观点，有学者还认为特拉华商事信托其实建立在公司制的失败之上。See Tamar Frankel, The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law, 23 Cardozo L. Rev. 325, 326, 332 (2001)。

[7] See，John Morley,The Common Law Corporation: The Power of the Trust in Anglo-American Business History, Columbia Law Review，Vol. 116,2016, p.2151.

[8] 梅特兰曾经指出，信托法的一个分支变成了法人法的增补部分。参见，[英]F.W.梅特兰著：《国家、信托与法人》，大卫·朗西曼马格纳斯·瑞安编，樊安译，北京：北京大学出版社2008年版，第52-53页。但严格说来，这里的“成为法人法的增补部分”主要是指商业信托法；而慈善信托似乎也可以被理解为慈善法人的增补。但就民事信托而言，将其作为法人处理的必要性几乎不存在。

[9] See，John Morley, The Common Law Corporation: The Power of the Trust in Anglo-American Business History, Columbia Law Review，Vol. 116,2016, pp.2178-2179.

[10] 这使通过市场制约其代理成本成为可能。

[11] 参见，李宇，《商业信托法》，北京：法律出版社2021年版，第360~438页；季奎明，《组织法视角下的商事信托法律问题研究》，北京：法律出版社，2014年。

[12] See Tamar Frankel, The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law, 23 Cardozo L. Rev. 332 (2001)。

作者简介：赵廉慧，中国政法大学民商经济法学院教授，中国政法大学信托法研究中心主任，博士生导师。北京 100088