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炒外汇不构成诈骗罪——是合法金融平台下的违规操作，涉嫌非法经营

导语：

实务中公司代理外汇系统，促进客户在平台上炒外汇、原油、黄金等，公司员工被指控涉嫌诈骗罪，本文将结合案情从一是没有诈骗行为，没有实施刑法意义上虚构事实、隐瞒真相的行为；二是没有诈骗故意，公司是合法成立，客户自愿投资；三是关于犯罪数额不能以入金的数额计算，部分应扣除三个方面分析行为人不构成诈骗罪。

正文：

要讲清楚这个问题，我们需要先来了解一下炒外汇的公诉机关的指控模式。

实务中公诉机关指控，公司的主要行为人，被认定为集团首要分子的行为人，以公司的名义代理外汇系统，公司成为代理商，客户可以在平台上炒外汇、原油、黄金等，公司促进客户在平台上炒外汇、原油、黄金等，公司赚取一定的手续费，行为人，组织、指挥犯罪活动，聘任了员工寻找、发展客户，在一些招聘网站上以招聘员工的名义诱骗客户入金，诱导客户频繁交易收取手续费并通过提供虚假建议，反向操作与客户对赌，限制客户出金。

根据笔者的办案经验及检索的实务中判决，该模式是属于合法金融平台下的违规操作，涉嫌非法经营，而不构成刑法意义上的诈骗犯罪。

一、没有诈骗行为

（一）没有实施刑法意义上虚构事实的行为

公司在“诱骗”客户入金、夸大盈利的前景、鼓励开户等行为是营销行为，在商业经营中，对商品的功能夸大、虚假宣传、虚假承诺、夸大盈利的空间和可能性、“骗取”客户投资购买行为，是商业销售行为，可能存在商品欺诈，这与刑法上的欺诈具有本质的区别，同时公司的员工指导客户入金并不等于单方面的“诱骗”，因为指导是不能强制客户开户的。

一是开户环节

从客户有期货、外汇、股票投资经验来说，是否开户由投资者独立判断；

二是交易环节

公司的员工指导用户频繁交易和反复交易止盈不止损的行为，该行为并不是认定诈骗罪的行为，认定诈骗罪不能只是看是否鼓励多交易，而是看交易的完成平台是否可以控制住，或者说至少是通过诱导完成的。

我们应该注意的是，公司在成立的时候，是有法律合规性的一个审查，公司对违法行为已经是做过了法律上合规预防，客户在投资之前已经对交易风险、交易规则进行了提示和告知义务，实际上所存在的止盈不止损、反向操作问题是个别业务员造成，公司对这类问题是禁止的。

那么我们现在要讨论的这个形式合规问题，实际上是员工与公司之间建立了一道防火墙，认定是公司行为还是个人行为造成的，在交易过程中公司对此类行为是禁止的，因此不能将极个别员工的行为认定为公司的行为。

三是出金环节

客户是否出金由客户自己决定，平台是有独立的出金流程的，平台和公司是不能控制客户的资金，公司没有独立的软件和操作平台对客户的交易过程进行控制，也不能对客户是否进行出金进行控制。

综上三个环节都可以认定没有实施虚构的行为。

（二）关于隐瞒真相的问题，就要看有没有与国际的金融市场连接，资金有无实际交割，存在对赌关系，公司、平台、国际金融市场三家有无瓜分客户的资金问题，从这里分析有无隐瞒真相的行为。

第一、与国际市场交易大盘数据一致

行为人没有制造市场交易模式的真实情况，蒙蔽客户进行自愿交付的，由此实现占有被害人的资金，实现非法占有投资人财物的目的。

公司这里有两个系统，一个是行情分析系统（虚拟盘），一个是交易系统（实盘），交易系统是帮助客户买卖产品，是由公司代理的平台开发的，行情分析系统是给客户展示产品实时价格，客户可以在实盘操作之前进行模拟，所有的数据经过转化都是与国际行情实时同步的，因此不存在操作行情。

第二、资金有无实际交割（对赌协议没有法律明文规定进行禁止）

关于资金的交割问题，实际上客户是知道公司没有这个资金实力在交割，这是一个虚拟交割的过程，这不是真实上的现货交易行为。

客户的目的是“炒作”而不是交割，客户实际上在高杠杆的模式下不具备大额资金的实力交割。

这里有必要说一下对赌协议，怎么看待尼？这种模式在金融领域是很常见的，现货交易中对赌协议没有法律明文规定进行禁止，虽然在经营的过程中与客户进行对赌，但并未实际损害客户的利益。

那么公司最终盈利的点是在哪里？自然是客户的手续费，这个模式与股市中的证券公司是类似的，这就是对赌协议，在这里说公司有对赌协议就认定为诈骗？这个理由是不成立的。

第三、三个平台（公司、平台、国际金融市场）瓜分客户投资款的问题

只要对赌不被认定为诈骗，那么作为平台他要盈利，必然是有客户的亏损瓜分，因此上家与平台瓜分损失、按照一定的比例进行分成是一种营利模式。

二、没有诈骗故意

公司是经过政府正式批准设立的：“投资咨询服务；商品信息咨询服务等业务”这个行为从法律本身来讲，平台是严格遵守法律规定在运营的，同时公司对业务及风险进行了防范，公司在客户注册之前都进行了充分的风险告知，甚至部分客户是公司的员工，在看到别的客户盈利的情况下，“辞去”员工身份，转换成客户要求入金，这些行为都是客户在知道风险后自愿承担的问题。

因此认定行为人有诈骗的故意应当从以下两个方面进行分析：

（一）没有软件可以操纵、控制平台交易

对于客户的出入金没有软件可以控制，就不能据此来认定公司可以操纵行情。

在实际情况中，即使没有软件来操纵，为什么大部分的客户都是亏损的尼？

这个原因实际上是由期货、外汇交易本身的规则所决定的，客户参与交易的事实是有一个国际期货价格决定的虚拟盘，大部分是期货交易，而由于平台所给予客户的杠杆率比较高，等于平台借钱给客户炒，也就是客户动用极少的资金即可在交易中获得很高额的回报，同时也就是说在盈利的过程中，如果购买了期货，只要出现小额的亏损，也被高杠杆放大很多倍，这就是风险和盈利是并存的。

如果客户不能补足保证金，就要面临平仓的风险，所以如果客户的购买能力不强，购买高杠杆的期货交易，面临的风险是很大的，因此炒外汇、期货的这个平台与我们说的正规的证券期货交易平台没有太大的区别，因为都存在高杠杆风险操作的风险。

因此，从客观行为和主观故意来说都没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，没有诈骗的故意。

（二）主体上，不能以公司的严密组织结构就认定是犯罪集团的模式

接下来看看公司是不是诈骗集团？

《刑法》明确规定诈骗集团一是人数众多，二是经常纠集在一起有明显的首要分子，有预谋实施犯罪，有严重的社会危害性。

所以笔者认为所谓的犯罪集团不能等同于公司的组织结构，不能因为公司具有严密的组织结构而认定是犯罪集团。

一家公司不是说一成立就具有犯罪行为，很难讲经常纠集在一起进行违法犯罪活动，所以从社会危险性来说，只是对个别的投资人造成了财产损失，在交易的过程中有人在盈利，有人在亏损谈不上对所有的客户造成损害，也不能造成社会危害性，所以不能认定是诈骗集团。

最关键的问题是被害人的权益和社会危害性的问题。

因此不能以公司的严密组织结构就认定是犯罪集团，因为犯罪集团他必然有一定的组织规定，比如:帮规、规章制度、入伙等规定，而这些制度与普通公司的制度是有本质的区别的，不能相提并论。

三、关于犯罪数额不能一客户的入金作为犯罪数额的计算标准，部分金额应当减去

这里的犯罪数额其实是包含了结算盈亏和平仓盈亏，结果是由客户自身操作、市场因素所造成的，这是民事行为的风险自担问题，笔者在办理案件过程中，通过出、入金资金表、客户的询问笔录查询，在投资过程中，客户是赚钱的，同时也拿佣金，那么这个数额应当在犯罪数额中减去。

关于公司获利金额，实际上就是对客户的亏损（手续费、佣金）进行分成，作为代理商只是获取了部分收益，平台是固定收益，实际上在这里不论盈和亏，对于平台都是稳赚不赔的，因此认定犯罪金额应该减去平台获利的这部分，不能单独由涉案公司承担。

综上以上经营模式的分析，行为人是不构成诈骗罪的。

类似案件中，实际上所有的平台经营都是涉及到组织模式、经营规则、人员构成问题，所以笔者认为在金融平台的诈骗中，辩护人是需要花时间和精力去研究的问题就是在经营模式上面，如果说平台不能控制客户那么绝对是不能认定为诈骗罪的。

当然实务中一些法院对于相同的案件在不同的地方处理罪名认定不一样，刑期相差很大，此类案件还可能涉及集资诈骗、诈骗罪、合同诈骗、非法经营或者无罪，对于这类问题辩护人最主要还是首先识别经营模式，其次是客户为什么会亏损，最后亏损是由市场造成的还是涉案的公司造成的，有没有有效的措施控制客户的亏损。

综上所述在这类案件中，为什么要对行为人做不构成诈骗罪的辩护，是基于经营模式分析出来的，实务中，每个案件是不一样，辩护律师还要花时间去研究财务报表、书面的证据、证人证言、鉴定意见等证据，进行研究、论证，才能出具专业的法律意见书，甚至根据需要申请调取相关证据提供给办案机关才能达到有效的辩护。

写于2020年3月11日星期三

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