怎样委托在线理财投资(怎样委托在线理财投资基金)

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案情聚焦：

原、被告系多年好友，被告精通股票操作且前几年获利颇丰。2017年初，被告极力向原告推荐某只股票，基于对被告的信任，双方约定，原告出资一亿港币，由被告在原告开立的账户上买卖股票，所获收益双方五五分成，如投入资金有亏损则由被告全部承担。合同订立后，原告遂将账户密码交由被告。

之后，被告利用原告在账户中的一亿元港币资金购入某港股，随后股票持续大跌。原告多次在微信上询问被告是否需要抛售，被告声称后续肯定会涨，一再要求再等等，并多次承诺亏损由其承担。基于对被告的信赖以及双方先前的约定，在发生巨额亏损的情况下，原告也未擅自抛售股票。2017年9月，股票停牌，亏损率达到80%。被告拒绝赔偿损失，遂成诉讼。

（提示：以上案情纯属虚构，如有雷同，亦属偶然。）

争议焦点1

到底是合伙还是委托理财？

新近通过的《民法典》已经将合伙合同纳入典型合同，依据《民法典》第967条的定义，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。由此可见，判断合伙关系是否成立有三大要件，一为共同的事业目的，二为共享利益，三为共担风险，当然，如能认定共享利益、共担风险，当属有着共同的事业目的，因而，判断是否成立合伙关系的关键在于是否存在共享利益、共担风险。

如果仅仅是双方共享利益，而风险由一方承担，比如：一方出资让另一方炒股，约定另一方不仅保证本金不亏损，并且保证年化10%以上的收益，如果年化收益在10%以上的，双方就该以上部分五五分成。大家看，这样一种投资模式到底是否合伙，显然不是，因为一方“包赚不赔”，不符合共担风险的合伙特征，这种模式更像有保底且利息浮动的民间借贷，应按照民间借贷的规则进行审理。

本案当然是另外一种情形。本案中，被告虽承担投资本金兜底的责任，但是我们不能据此认为原告不承担风险。原告的风险在哪里？我们认为在于资金成本，也就是说如果投资亏损，被告亏的是本金补差，原告亏的则是资金成本。很多人可能要问，如果原告所投入的资金系属自有资金，那还有资金成本吗？当然是有的，按照金融思维，任何资金都存在成本，如果原告投入的钱十年后没有收益，原告不就是亏了吗？更何况，在实践中，高达1亿元的资金，有几个人做到全部是自有资金投入？

综上，我们判断本案符合合伙特征。接下来的问题是，符合合伙特征是否就应按照合伙的规则来审理案件，有没有既符合合伙又符合委托理财的案件，如果合伙和委托理财出现交叉或竞合，应该按照何种法律关系进行审理呢？

严格意义上讲，合伙与委托理财还是有所区分的，这种区分在于：一般理解，合伙突出共同经营的要素（虽然《民法典》未将此作为合伙的要件），而委托理财则突出一方出资让另一方按照其专业判断进行理财操作。有人可能要问，收益五五分配，这种利益共享还能说理财吗？事实上，理财当中的对收益分配进行约定也并无不可，实践中这种理财模式亦普遍存在。鉴于合伙与委托理财存在竞合，如果难以区分到底应归属于何种法律关系，我们更倾向于将那种一方仅出钱且不实质性地参与投资决策的情形归为委托理财，因为这更符合信托的特征，按照委托理财的相应规则进行审理更加适宜。

当然，在本案中，还存在一个细小的问题，那就是原告虽主张已经将资金的账户密码告诉被告，但是没有提供相应证据予以证明，此种情形，是否会构成认定委托理财的障碍？

我们认为，委托理财的要义在于理财，也就是委托人将自己的财产交由受托人，受托人依委托人的利益按照自己的判断进行相应的理财活动，属于代理（兼具信托）性质的委托。判断委托理财是否成立的关键点在于“到底是按照谁的意思进行理财”，如果按照原告的意思进行理财，那么原、被告之间的委托理财关系当然无从谈起，如果按照被告的意思进行理财，哪怕被告未掌控账户密码，也应认定双方成立委托理财关系。

本案中，虽无证据证明委托人将账号密码交付被告，但是，原告完全按照被告的意思进行理财操作，在被告要求继续持有且未下达抛售指令的情况下，股票至今未进行抛售或部分处置。这进一步说明，不管有无掌控账户密码，被告均独立、自主地凭借自己的意志对财产进行管理和处分，相反，原告充其量是按照被告的指示进行相关操作，在此情景下，应该认定被告掌控理财活动，故原、被告之间明显存在委托理财关系。

争议焦点2

自然人间委托理财合同中的本金保底条款是否有效？

关于自然人间委托理财合同中的本金保底条款的效力认定，在司法实践中存在争议，一类判决根据《合同法》第44条、第52条的相关规定，认为协议条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，应属有效（参见（2020）辽13民终587号钱海侠、齐鹏东委托理财纠纷案、（2019）粤03民终26373号邹育祥、黄冠辉委托理财合同纠纷案等）；另一类判决则认为，保底条款免除了原告作为委托人应当承担的投资风险，亦违反了委托代理法律关系的基本原则和民法的公平原则，故而无效（参见（2018）粤0605民初3362号成桃珍与陈健桐、冼丽芬委托理财纠纷案等）。

我们认为，合同是否无效，应按照《合同法》第52条所列举的事项进行判断，除去一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；恶意串通，损害第三人利益；以及以合法的形式掩盖非法目的等情形之外，最主要的就是要判断合同有无违反法律、法规的强制性规定，以及有无违反社会公共利益。我们总的观点是，自然人间委托理财合同中的保底条款既不违反法律、法规的强制性规定，也无违反社会公共利益，应属有效，下面分而论之。

客观地讲，我国现存法律、法规显然没有对自然之间的委托理财中的保本条款作出任何禁止性或否定性的评价。但是，问题的复杂性恰恰在于纷杂的司法实践，因为在司法实践中，对于机构与自然人间的委托理财中保本条款的效力常常会作否定性评判。那么，机构与自然人间的委托理财中保本条款为何会无效？自然人间能否参照机构间的判例认定无效呢？

确切地讲，机构与自然人间的委托理财中的保本条款作无效认定，其根本理由并不在于这种约定违背了法律、法规的强制性规定（虽然很多判决以此理由认定条款无效），因为我国并不存在对机构与自然人间的委托理财中的保本条款效力进行否定性评价的法律、法规层级的规定，这些否定评价的规范常散见于规章层级，例如：

（1）《信托公司管理办法》第34条第三款规定：“信托公司开展信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。”；

（2）《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条规定：“信托公司推介信托计划时，不得以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。”；

（3）《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第4条规定：“证券期货经营机构不得在表内从事私募资产管理业务，不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。”及51条第三款规定“披露资产管理计划信息，不得承诺收益，承诺本金不受损失或者限定损失金额或比例”；

（4）《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第3条前四款规定：“ 证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：（一）资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；（二）资产管理计划名称中含有“保本”字样；（三）与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；（四）向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益。”

（5）《中国银行业监督管理委员会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》第4条第一款规定：“销售行为规范。销售行为规范是指银行必须严格落实监管要求，不得提供含有刚性兑付内容的理财产品介绍。”

（6）《期货公司监督管理办法》第86条第一款规定：“期货公司及其从业人员从事期货投资咨询业务，不得向客户做出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”

按理说，违背规章不会导致无效的法律后果，那么法院为什么会判决无效呢？因为这些规章背后隐藏的是公共利益或称公序良俗——机构是面向大众的，这涉及了基本的金融秩序和市场秩序，违背这些规章的规定，也就等于违背了公共利益和公序良俗。因而，可按《合同法》五十二条第（四）项的规定，判决无效。关于规章和公序良俗的关联，《九民纪要》第31条作了很好的阐述，该条是这么规定的：

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

除此之外，《九民纪要》第92条还作了如下明确规定：

信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。

至此，机构的委托理财中的保本条款系属无效，已确定无疑。问题是，自然人之间的委托理财中的保本条款能否参照机构而认定无效呢？我们认为，上列两种情形具有本质的差异无法参照，理由如下：

第一，在民商事案件的审理中，在缺乏相应规则的情况下，虽不排斥按照相近的规则进行审理，但是认定合同无效兹事体大，我们尤其要慎之又慎。

第二，《九民纪要》第92条仅规定信托公司、商业银行等金融机构委托理财保本条款无效，而没有规定包括自然人主体在内的所有主体间的委托理财保本条款无效，这就说明该条已经将自然人间的委托理财的保本条款排除在了无效之外。

第三，自然人间的委托理财和机构理财具有质的不同，它们之间的本质差别在于，金融机构面对的是不特定的公众群体，其民事法律行为无疑将会影响金融安全、市场秩序等公序良俗，侵害公共利益，而自然人间的委托理财合同往往不具有对公性，特别像本案那样朋友之间偶发性的委托理财，根本不会涉及公序良俗、侵害公共利益，自然也不应参照金融机构间的保本条款认定为无效。

争议焦点3

依据公平原则判决保本条款无效是否正确？

查阅相关案例时，我们发现一些法院直接依据《民法总则》第6条即公平原则，来判决自然之间的委托理财的保本条款无效。我们认为，这种判决没有任何道理，是明显违法的，理由如下：

第一，《民法总则》所确定的法律原则具有极高的抽象性，并没有明确法律后果，不仅如此，法律原则和法律原则之间本身是相互交织的，涉及到很复杂的价值权衡，不能顾此失彼（比如，《民法总则》第5条的意思自治原则和第6条的公平原则之间就存在价值权衡的空间），因而，一般而言，我们不能直接依据抽象的法律原则来判案。

第二，法律原则体现法律的精神，往往会落实为具体的规则，比如，《民法总则》第6条就具体地落实为《民法总则》第151条的显失公平，也就是说，不公平的具体情形和程度只有达到《民法总则》第151条显失公平的标准，方能产生相应的法律效果。事实上，哪怕达到《民法总则》第151条规定的显失公平的程度，也不仅仅是一个可撤销的法律行为，并不直接发生无效之后果。

第三，法律上的不公并非仅仅是结果上不公，毋宁是由过程的不公（或境况的变化）所导致的结果不公，它注重过程（境况）和结果的双重考量。我们之所以这样讲，并非基于理论层面的考虑，而是有着现实的法律依据。比如：《民法典》第6条确立了公平原则，而对公平原则进行集中体现的法律的规则性条文则是第151条的显失公平、533条的情势变更等，而无论是显失公平还是情势变更都不是纯粹结果意义上的不公，它们均是基于对合同签订时的过程、境况、合同基础条件的变化以及结果不公的双向考量。纯粹结果不公并不会直接产生法律上否定性评价的后果，比如，为他人提供担保，加入他人的债务，这些纯粹负担的行为，只要是自愿的，均应依其自由意思产生相应的法律后果，而不能仅仅以结果的不公作相反的法律评价。

第四，《民法总则》第151条规定的显失公平，并非仅仅是结果上的不公，而且具有明确的前置条件，那就是“一方利用另一方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，本案中，对于炒股事项，被告相较于原告显然更具专业上的优势，故不存在一方利用另一方处于危困状态、缺乏判断能力的情况，故本案显然不属于显失公平。

第五，一方出资另一方为本金兜底的委托理财条款并无实质性的不公。一方面，如前所述，任何资金均有成本，原告负担的资金成本的风险，而被告负担的则是本金损失的风险，并无不公。另一方面，原告之所以愿意出资，完全是因为他仅仅承担资金成本，而本金的风险不由其承担，被告之所以愿意承担本金的损失，完全是因为其没有任何资金投入，但却有可能利用他人的资金来博取高额收益。利之所在，责之所归，故此，这种保底条款不仅是双方合作的根本条款，而且双方都有所失亦有所获，这完全是公平的。

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